El informe pericial para la cuantificación de la indemnización
Es una cuestión realmente importante en el éxito de la reclamación el disponer de un informe pericial. Y no es una labor exenta de complejidad la confección del mismo, agudizándose la dificultad en el cálculo del lucro cesante, por lo que es necesaria la intervención de economistas especializados en Derecho de la Competencia, conocedores del mercado afectado por el cártel, y con experiencia contrastada.
El Artículo 16 de la Directiva de daños remite a la guía práctica de cuantificación. En la guía se indica el contexto y el enfoque general para realizar el cálculo, los principales métodos y las técnicas aplicables (métodos comparativos, simulación y, como se deben hacer los cálculos ante aumentos de precios). Uno de los métodos para la cuantificación del daño es hacer una comparativa entre la realidad acontecida al perjudicado con la existencia del cártel y una hipotética realidad sufrida por el perjudicado sin la existencia del cártel, lo que se conoce como “escenario de hechos alternativos” o counterfactual.
La STS de Noviembre del 2013, en el asunto ACOR, recoge que es insuficiente que el informe pericial del Cártel se ciña exclusivamente a rebatir el informe de cuantificación del daño de la contraparte, sino que es necesario que justifique una cuantificación mejor fundada que el de la parte actora. También se reconoce la dificultad de la parte actora en la cuantificación del daño en base al escenario de hechos alternativos o counterfactual, y por ellos, justifica un mayor margen del Juzgador para la determinación del daño. Por último, reconoce la dificultad de designar a un tercer perito mediante lista corrida, al no existir lista a fecha actual del enjuiciamiento.
El Artículo 17 de la Directiva versa sobre la cuantificación de daños, y en particular, el apartado 3 habilita al Juez Nacional a solicitar a la Autoridad de Competencia Nacional (CNMC) informes de asistencia para fijar la cuantificación del daño.El Juez Nacional debe recoger en su sentencia la cuantificación del daño.
Como primer antecedente del interés de la CE en este punto, nos encontramos con Analysis of economicmodelsforthecalculation of damages, de 31 de Agosto de 2004, anexo al Informe Ashurt. Más tarde el libro verde y el estudio Oxera de 2009. Los anteriores estudios se recopilan en la Comunicación sobre la cuantificación de daños y perjuicios y en la guía práctica que la acompaña. La comunicación sobre la cuantificación de daños es un documento no vinculante.
En reclamación de daños a un cártel existe la presunción iuris tantun de la existencia de daño, trasladando al demandado la carga de probar la inexistencia de daño.
Según el estudio realizado por la CE en diciembre de 2009,“Quantifiying antitrust damages –towards a non-bindingquidanceforcourts” se concluye que más de nueve de cada diez cárteles ocasionan un coste excesivo ilícito. Pero insisto en que la carga de la prueba es del actor que reclama.
Se aplica la normativa del estado miembro de donde se reclama el resarcimiento del daño. Normalmente es un daño económico.
El TJUE en el asunto Manfredi señaló que el daño comprende:
- El daño emergente (perjuicio directamente causado por el cártel).
- El lucro cesante (beneficio dejado de percibir).
- Los intereses a contar desde la fecha de producción del daño.
El soporte legal del lucro cesante lo encontramos en el Artículo 1.106 del Código Civil que establece que “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”.
La Directiva de daños señala en su Artículo 3.2 que “dicho resarcimiento abarcará el derecho a indemnización por daño emergente y lucro cesante, más el pago de los intereses”. Y así lo recoge también la trasposición en el Real Decreto-Ley 9/2017.
Partimos de la existencia de una resolución firme declarativa de la conducta antijurídica y estamos ante el ejercicio de una acción Followon (la causa petendi la tenemos resuelta frente a un cártel).
La carga de la prueba de la existencia del daño incumbe al perjudicado y así viene recogido en la Directiva y en el Código Civil. Si bien, la Directiva traslada la carga de la prueba al demandado en relación a la existencia del passingondefense.
El Artículo 17.2 de la Directiva de daños señala quese presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción.
Tras la trasposición de la Directiva, la LDC en sus artículos 77,78 y 79 ha quedado establecida que el resarcimiento a favor del perjudicado debe de suponer el sobrecoste soportado, recayendo la carga de la prueba y la cuantificación en el reclamante.
La Directiva de daños, en los Artículos del 5 al 8, hace referencia a los medios de prueba, en concreto en el artículo 5 donde se exponen los medios de prueba a utilizar por el perjudicado en la reclamación por daños, y en los Artículos 6 y 7 donde se protege la efectividad del programa de clemencia. El Real Decreto-Ley ha supuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil una nueva Sección 1ª bis titulada «Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción de las normas de competencia».
De algunos casos analizados se perciben errores en las cuantificaciones que han dado lugar a estimaciones parciales o declinar el reconocimiento de indemnización. Algunos casos son:
- En el asunto Antena 3 Televisión y Tele 5 contra LNFP, la cuantificación del lucro cesante se realizó sobre la base de precio razonable del fútbol, donde se estimaba en un nivel diez veces por debajo del precio del mercado pagado por otros operadores. No se reconoció indemnización por lucro cesante en segunda instancia.
- En el asunto Conduit contra Telefónica, se rechazó el cálculo del lucro cesante al basarse en el éxito del negocio de información telefónica que se identificaba por la experiencia de Conduit en el Reino Unido, al considerar que la experiencia inglesa no era extrapolable a España, aunque el modelo utilizado se ajustó con técnicas econométricas, incorporando información del mercado español y de la realidad del demandante.
- En el asunto Iasist contra 3M, se redujo la indemnización al considerar que la cuantificación de los daños se basaba en parámetros que no procedían, es decir, costes distintos de los que correspondían en la realidad y plazos más largos de duración de la práctica colusoria.
- En el asunto Dulces contra ACOR, la Audiencia de Valladolid rechazó de plano la petición de indemnización al considerar la prueba pericial de la parte actora como incongruente.