Passing on defense. Defensa del cártel

Es la principal defensa que alegan los cartelistas frente a la acción followon, y se basa en negar la existencia del daño sufrido por el reclamante al haber este repercutido total o parcial el sobrecoste aguas abajo, o en los consumidores finales. El perjudicado repercute el sobrecoste pagado al cártel a sus clientes o a los consumidores. Así,se anula la relación de causalidad necesaria entre el acto antijurídico y el daño.

Este argumento de defensa está reconocido en la Directiva de daños en el Artículo 13, con el objeto de evitar un enriquecimiento sin causa a favor del perjudicado. Al igual que en el Real Decreto-ley 9/2017.

También reconoce su efectividad la Sentencia del Tribunal Supremo en el asunto ACOR, literalmente: “lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño”. Además señala“es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel”.

La carga de la prueba del passingondefense la tiene el demandado, según establece la Directiva y la STS del asunto ACOR, siendo esto lógico, puesto que son los componentes del cártel los que conocen el sobrecoste impuesto al comprador directo perjudicado.

Para acreditar el passingondefense el demandado dispone del articulado nacional establecido en la LEC para solicitar prueba al perjudicado de la repercusión de los sobrecostes a sus clientes aguas abajo.

Los perjudicados indirectos tienen legitimación para reclamar perjuicios, y si se determinara que existe passingondefense, podrían reclamar dichos perjuicios, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo de prescripción.

Quizás, nuestro bufete lo hace, una herramienta útil para que el perjudicado desactive el passingondefense sería una cesión de crédito del perjudicado indirecto, dentro del plazo de prescripción a favor del comprador directo que ejercita la acción.

De principio es evidente que los integrantes del cártel en caso de alegar el passingondefense frente a un comprador directo y final no prosperaría.