Como reclamar judicialmente a un cártel

La acción Followon es la acción judicial que nuestro bufete ejercita, y a nuestro parecer la más segura y recomendable, se parte de la existencia de una resolución administrativa o judicial firme declarando la existencia del acuerdo colusorio, previo al inicio de la acción por daños civil. Y se distingue de la acción “Stand Alone” donde se inicia el proceso sin previa declaración de conducta ilícita. En esta acción se deberá de acreditar la existencia del pacto colusorio por el actor en el proceso civil, lo que implica un esfuerzo añadido y un plus de riesgo, ya que el actor no dispone de los mismos medios de prueba para acreditar la  infracción que los que utilizan la CE o la CNMC.

Lo que se pretende con una acción “Followon” es obtener una indemnización de al menos los participantes en el cártel. Para dar lugar a la misma, corresponde a la parte actora acreditar los presupuestos siguientes:

  1.  La existencia de la infracción.
  2.  La existencia del daño.
  3.  El nexo de causalidad entre la conducta ilícita y el daño.

En la acción followon, lo ideal sería hacer una acumulación de acciones o pretensiones siempre compatibles entre sí, frente al Juzgado que tenga competencia para conocer de las mismas, de forma objetiva, material y por cuantía. Las pretensiones acumuladas frente al infractor deberían ser declarativa del ilícito antritrust (de nulidad del contrato por estar basado en una conducta colusoria) y a consecuencia de lo anterior, una pretensión de condena de reparación de los daños ocasionados a razón de la infracción, en base al Artículo 1902 y 7.2 del Código Civil.

En un proceso iniciado en base a una resolución administrativa firme de la Autoridad de la Competencia o Judicial contencioso-administrativa, declarando la existencia del cártel, es decir, la causa petendi, el actor deberá probar la existencia y cuantificación del daño y la relación de causalidad entre la conducta antijurídica y el daño producido.

Debemos tener presente que la resolución firme de la Comisión en virtud de lo establecido en el Artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 tiene efecto vinculante para el Juez.

El apartado 1 del Artículo 9 de la Directiva de daños señala que: “Los Estados miembros velarán por que se considere que la constatación de una infracción del Derecho de la Competencia, hecha en una resolución firme de una Autoridad Nacional de la Competencia o de un órgano jurisdiccional competente, se considere irrefutable a los efectos de una acción de daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional” de conformidad con el artículo 101 del TFUE y el artículo 1 LDC. Pero, conforme al Artículo 9.2 de la Directiva de daños, el concepto “irrefutabilidad” debe interpretarse como principio de prueba.

Conforme al artículo 75 de la LDC, después de la reforma producida por el Real Decreto-ley 9/2017 establece que el valor probatorio de las resoluciones firmes de las autoridades de la competencia, tanto nacionales como de otros Estados miembros, son irrefutablesen una acción judicial de resarcimiento de daños, si bien se introduce una presunción iuris tantum de causación del daño en las infracciones calificadas como cártel.

La STS, en el caso ACOR, señala a este respecto: “La circunstancia de que los hechos hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los Órganos del Orden Civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica”. Esto implica que el Juez de lo civil que conoce la reclamación por daños está vinculado por los hechos considerados probados en la resolución judicial normalmente contencioso-administrativa.

Por otro lado, la resolución administrativa firme dictada por una Autoridad de Derecho de la Competencia, constituirá prueba irrefutable de la conducta ilícita cuando esté incluida en el listado previsto en el Artículo 317 de la LEC (consideración de documento público) y reúna los requisitos previstos en el Artículo 319.1 de la LEC. (2) En virtud del Artículo 317.1.6 de la LEC, se debe aportar la resolución original o copia con certificación fehaciente.

Es importante destacar que en la acción Followon contra un cártel, una vez firme la resolución de la autoridad de la competencia, existe una presunción de que la conducta ha sido dolosa, al considerar que en un cártel la conducta restrictiva es por su objeto. En este caso concreto no es necesario entrar a probar si la conducta es dolosa o negligente.

La conducta contra la Normativa del Derecho a la Competencia viene recogida en el Artículo 101 del TFUE y el Artículo 1 de la LDC. De forma literal: “Cualquier conducta que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia”. Es decir, las prácticas concertadas entre más de una empresa fundada en cualquier modalidad de entendimiento o de coordinación que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia entre empresas.

El asunto ACOR, en sus distintas instancias, es el único caso resuelto con estimación de daños frente a un cártel mediante una acción Followon. Pero también es interesante leer y analizar sentencias dictadas en acciones “follow” cuya conducta antijurídica se basa en posiciones de dominio y acuerdos restrictivos de verticales (gasolineras, nulidad de contrato de abanderamiento por exclusividad excesiva) tales como:

  1. Antena 3 versus liga nacional de futbol profesional. Sentencia del juzgado de Primera Instancia nº5 de Madrid, de 7 de Junio de 2005, de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 25) de 18 de diciembre del 2006.
  2. Asunto Telefónica versus 3C Communications. Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº7 de Madrid ,de 30 de Diciembre de 2005, y de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 25) de 8 de Mayo de 2007.
  3. Asist/3M Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº50 de Madrid, de 1 de Junio de 2007, y auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de Junio de 2008. Centrica/Endesa, sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Barcelona, de 20 de Enero de 2011.
  4. Centrica energía versus Fenosa.
  5. La SAP Sevilla de 25 de julio de 2012, sobre reclamación de daños en el cártel “desmotadoras de algodón” que fue resuelta negativamente.